Держатели пакетов

ТЕКСТ ЭДУАРД ГОЛОДНИЦКИЙ, юрист  | Журнал "Власть денег" 5 мая 2006 (№17)

Новый закон о холдинговых компаниях еще больше запутывает корпоративное законодательство. «ВД» разбирается как теперь завести корпоративную «дочку».

Украинская законодательная база пополнилась еще одним неполноценным законом. Недавно Президент подписал закон с броским и претензионным названием: «О холдинговых компаниях в Украине». На самом деле документ состоит из одиннадцати небольших статей. Новый закон принялся урегулировать вполне серьезные отношения, однако вышло у парламентариев это на твердую «двоечку». Документ системно ничего нового не предложил, европейский опыт не перенял, зато внес еще больше путаницы в понятийном аппарате корпоративного законодательства. Поэтому «ВД» решила разобраться как же теперь создать себе небольшой холдинг.

Запретное название
Холдинговые компании в Украине не считаются организационно-правовой формой юридического лица в отличии от различных видов объединений предприятий (концернов, корпораций, консорциумов). А финансово-промышленные группы вообще не имеют статуса юридического лица. На практике в Украине холдинги создаются обычно в форме ООО и АО. Статус холдинга с точки зрения украинского права лишь отражает определенную зависимость между материнской и дочерней компаниями. Ранее понятие холдинговой компании несколько по разному трактовалось в ст.126 Хозяйственного кодекса и п.5.3.6 Закона «О налогообложении прибыли предприятий». Теперь же новый закон под холдинговыми компаниями понимает лишь открытые акционерные общества, которые владеют, пользуются и распоряжаются холдинговыми корпоративными пакетами акций или долей двух или больше корпоративных предприятий, которыми могут быть лишь хозяйственные общества (вероятнее всего АО и ООО). То есть корпоративными правами частных предприятий и кооперативов холдинг владеть не должен.

В результате понятие холдинга суживается до ОАО и владеть оно должно как минимум двумя пакетами хозобществ. Все кто под эти требования не подпадают не считаются холдингами. А значит и не могут использовать в своем наименовании словосочетания «холдинг» или «холдинговая компании». По крайней мере закон позволяет на этом основании отказать в регистрации учредительных документов. Но так ли хорошо быть холдингом? На самом деле нет! Большинство юристов ломали себе голову над тем как обойти положения ст.126 Хозяйственного кодекса, которые при наличии контрольного пакета акций субъекта хозяйствования за дочерним предприятием налагали на материнскую компанию субсидиарную ответственность на долги, возникшие по ее вине. Поэтому сейчас некоторые компании могут вздохнуть спокойно, данный пункт уходит в прошлое. А становиться холдинговой компанией впрочем и не обязательно.

Сделаем себе холдинг
Но если хотите чтобы в названии фигурировало модное название «холдинг», придется подстроиться под требования нового закона. Требований не мало. Во-первых создавать ОАО достаточно хлопотно, поскольку в Госкомиссии по ценным бумагам и фондовому рынку необходимо еще зарегистрировать выпуск акций и отчет об их размещении. Правда открытой подписки (публичного размещения акций) при создании холдинга не выйдет. Поскольку закон требует, чтобы уставный фонд холдинговой компании формировался на 80% из так называемых «холдинговых корпоративных пакетов акций (долей, паев)». Данное понятие закон ввел дабы обозначить так контрольные пакеты. Причем ст..4 Закона оговаривает, что при создании холдинга учредители сами должны владеть контрольными пакетами. Что выглядит как техническая ошибка в законе, поскольку в таком случае не позволяется консолидировать пакеты акций на холдинге в ситуации, когда учредители владеющие, например, 30% пакетами объединяют свои миноритарные пакеты в контрольный на холдинге. А для обеспечения деятельности холдинга, остальные 20% уставного фонда холдинга могут формироваться за счет имущества, нематериальных активов и денежных средств. Причем еще до проведения учредительного собрания учредители должны внести вклады в размере половины от номинальной стоимости получаемых акций. При этом разумеется минимальный уставный фонд должен составлять минимум 1250 минимальных заработных плат.
 
Далее проводится учредительное собрание на котором принимается решение о создании ОАО и принятии его Устава в котором необходимо закрепить ряд особых положений придуманных Законом «О холдинговых компаниях в Украине». Кроме того прежде чем подать учредительные документы на регистрацию холдинга возможно будет необходимо согласие Антимонопольного комитета или Кабмина на концентрацию или согласованные действия. Сформировав весь пакет документов наконец можно обратиться к государственному регистратору. При этом новый закон предусматривает создание Реестра холдинговых компаний Украины в системе Единого государственного реестра юридических лиц и физлиц-предпринимателей. Когда он будет создан не известно. Но и тут не все. После получения свидетельства о регистрации, холдинговая компания обязана опубликовать в официальном издании Госкомиссии по ценным бумагам и фондовому рынку информацию о направлених своей деятельности. А затем каждый год должна проводиться обязательная независимая аудиторская проверка холдинговой компании и ее дочек, а подтвержденная финансовая отчетность должна обнародоваться. Причем как консолидированная финотчетность холдинга, так и отдельные отчеты дочерних компаний. То есть законом созданы все предпосылки для придания холдингам статуса публичной компании.

Отдамся за даром
Закон «О холдинговых компаниях в Украине» имеет и позитивные моменты. Например пресекается схема «слития» активов, когда исполнительный директор даже не являясь акционером продает на сторону за бесценок активы компании, включая и контрольные пакеты акций. Ст.5 нового закона предусмотрела исключительную компетенцию общего собрания и повышенный кворум для решения вопросов об отчуждении любых пакетов акций или долей и вопроса о ликвидации холдинга. Поэтому если в повестку дня общего собрания холдинга включен один из таких вопросов для легитимности собрания необходим кворум в 80% от общего состава акционеров. А сами решения об отчуждении пакетов акций или ликвидации холдинга должны получить поддержку от ¾ зарегистрированных на собрании акционеров.

В результате для решения вопроса понадобится минимум 60% голосов. С другой стороны 80% кворум по вопросу отчуждения акций может умело использоваться как схема борьбы с мажоритарным акционером холдинга, который пытается провести общее собрание без миноритариев. Когда такое происходит можно требовать включения в повестку дня вопроса требующего 80% кворум. Также новый закон увеличивает перечень исключительной компетенции общих собраний холдинга в части формирования единой политики для дочерних компаний, определения направлений использования прибыли дочек и утверждения планов развития дочерних компаний. Что позволяет лишь акционерам холдинга определять стратегию бизнеса всей финансовой группы.

Возникает вопрос что делать с действующими до принятия Закона холдингами. Путей два приводить свои учредительные документы под требования Закона либо исключать в своем названии словосочетание «холдинг» и спокойно управлять своими дочками, как обычное ОАО или ООО. Надо сказать Закон не обязывает никого считаться холдингом, даже если имеются все холдинговые признаки на лицо. Поэтому у ныне действующих холдингов есть время определиться со своим будущим, конечно если закон по быстрому не изменят. Однако в его окончатлеьных положениях указан трехлетний срок приведения действующими холдингами своих учредительных документов под требовании нового закона.

Дочки-матери
Тем не мТем не менее закон так и не решил многих вопросов о взаимоотношениях холдингов с дочерними компаниями. Так во-первых не ясно является ли дочернее предприятие отдельной организационной формой. Долгое время дочерние предприятия создавались на основании ссылки на такую форму в Законе «О хозяйственных обществах», позволявшую хозобществам создавать дочерние предприятия. Поэтому они долгое время считалось отдельной формой, о чем было указано в Классификаторе форм хозяйствования, утвержденного Госкомстатом в начале 90-ых. Однако принятый в 2004 году Хозяйственный кодекс расценил дочернее предприятие лишь как форму зависимости от иного субъекта хозяйствования и как следствие субсидиарную ответственность холдинга за долги дочки. В результате стопроцентно зависимые дочерние компании должны создаваться либо в форме частного предприятия, либо в форме обществ одного лица. Именно такое понятие ввел ГК. Обществом одного лица может любое хозяйственное общество, как акционерное, так и с ограниченной ответственностью. В результате рождается большая путаница. И закон о холдингах конечно мог бы все расставить по своим местам, но этого не случилось и вместо статуса дочерней компании получили загадочный статус «корпоративного предприятия».

Все это аж никак не соотносится с курсом Украины на адаптацию к европейскому законодательству. В частности Украина обязалась адаптировать так называемое право компаний. Недоработок у нас масса. Однако основные связаны с отсутствием мотивации создавать холдинги в виду двойного налогообложения дивидендов. Между тем в Европе действует Директива о материнских и дочерних компаниях, которая предусматривает освобождения из базы налогообложением корпоративным налогом холдинговых компаний, которые владеют более года 2 не менее чем 25% пакетом акций в дочерней компании из европейской юрисдикции. А в некоторых юрисдикциях местное законодательство предоставляет еще более привлекательные условия для холдингов. Наиболее известные холдинговые юрисдикции – Нидерланды, Швейцария, Кипр, Люксембург. К примеру на Кипре дивиденды из Украины благодаря налоговой конвенции могут заводится и обналичиваться фактически без налогообложения. Кроме того без использования иностранных холдингов в Украине интересна схема владения дочерними компаниями через институты совместного инвестирования (ИСИ), позволяющие использовать одновременно как корпоративный центр и как безналоговый инструмент «завода» и «вывода» инвестиций на дочки. Кроме того, в большинстве европейских юрисдикций для операций внутри группы компаний предоставляются налоговые освобождения по корпоративному налогу и налогу на добавленную стоимость. В результате перебрасывать активы на аффилированную компанию без налоговых последствий становится вполне привлекательно. К примеру, такая практика в Польше и на Кипре. У нас уже участие в холдиноговой группе никаких преимуществ не дает. Скорее больше мороки!

Рекомендации ВД: Поправки в Закон «О холдинговых компаниях в Украине»

• Четко закрепить понятия и правовой статус материнской, холдинговой, ассоциированной и дочерней компаний, понятие холдинговой группы
• Заново ввести субсидиарную ответственность за долги дочерних компаний для всех материнских компаний
• Запретить холдингам совершать иные операции, кроме управления дочерними компаниями и инвестирования в них
• Снизить требования к формированию уставного фонда холдингов
• Исключить дивиденды, получаемые холдингом от обложения дивидендным налогом
• Вывести из объекта налогообложения НДС операции, осуществляемые между компаниями, входящими в один холдинг
• Исключить налогообложение при реорганизациях и ликвидациях в холдинговой группе
• Урегулировать особенности деятельности банковских и финансовых холдингов.

МНЕНИЕ
Игорь Головань, президент ЮФ «Правис»
К сожалению, закон «О холдинговых компаниях в Украине» стал очередным «законом ни о чем». Возможно, закон поможет решить какие-то проблемы чиновников, не зря же его текст содержит так много норм, посвященных государственным холдингам. А вот для совершенствования организации крупного частного бизнеса закон практически ничего не дает. Наоборот, в некоторых аспектах прибавится сложностей. Законодатель продолжил царящую в украинском законодательстве традицию терминологической неразберихи. С другой стороны теперь субсидиарную ответственность в случае банкротства дочернего предприятия обязано нести не любое контролирующее предприятие (о чем ранее гласил Хозкодекс), а лишь холдинговая компания. Создается впечатление, что устранение этой неудобной нормы ХК и было основной целью принятия нового закона. По моему мнению, сейчас необходимо законодательно закрепить налоговую прозрачность (tax transparency) холдинговых компаний, как это принято во многих странах. Налоговая прозрачность предусматривает освобождение от налогов дивидендов, поступающих на счета холдингов. Налог уплачивается только акционерами холдинга при получении ими дохода. Необходимым условием режима налоговой прозрачности является запрет холдингам осуществлять иную деятельность кроме управления принадлежащими им корпоративными правами. Только при этих условиях в Украине появятся настоящие холдинги.

МНЕНИЕ
Андрей Доманский, директор киевского офиса ЮФ «Линия Права»
Новый закон определил особенности функционирования государственных холдинговых компаний. Не секрет, что юридическая неопределенность статуса госхолдингов фактически приводило к разворовыванию государственного имущества и его реализации коммерческим структурам. К примеру, стал резонансный случай с ГАК "Украинские полиметаллы", которая реализовала государственные пакеты акций Марганецкого и Орджоникидзевського горно-обаготитетельных комбинатов. Новый закон частично решает эту проблему, регламентировав правовой режим передачи пакетов акций, которые принадлежат государству, в собственность холдинговых компаний. Но если по вопросу государственных холдингов более-менее понятно (их единственным акционером является государство), то в отношении других есть определенные масса нюансов. К примеру высокие требования к кворуму общего собрания с повесткой дня об отчуждении контрольных пакетов. Можно лишь сделать предположение, что данный вопрос приведет к развитию «грин мэил» в Украине, в особенности развитию более «зубастых» миноритарных акционеров и не только миноритарных.