Слияние как по маслу

ТЕКСТ ЭДУАРД ГОЛОДНИЦКИЙ, юрист  | Журнал "Компаньон" 14 апреля 2006 (№15)

Приобретение крупных компаний и банков – модная тенденция прошлого года. Жаль только за значительным увеличением рынка M&A никак не поспевает отечественное корпоративное законодательство. Так что для украинских корпоративных слияний иногда приходится изобретать свои собственные велосипеды, чтобы хоть как-то компенсировать несоответствие современным стандартам. Между тем на Западе существует целая теория M&A (mergers & acquisitions - слияние и поглощение). Независимые консультанты сначала анализируют состояние активов и обязательств, просчитывают всевозможные финансовые и правовые риски, а затем разрабатывают юридическую схему объединения бизнесов. В результате каждая из сторон получает дополнительные гарантии безопасности сделки.

Долгие приготовления
Разумеется, к финальной сделке по слиянию или поглощению бизнеса необходимо тщательно подготовиться. На первых порах стороны ведут предварительные переговоры о возможных условиях слияния. Собственно такие переговоры никоим образом юридически не оформляются. Однако, договорившись о параметрах сделки, не стоит сразу же подписываться под ее окончательным вариантом. В мировой практике принято для начала проводить предварительный анализ приобретаемого бизнеса (Due Diligence), который зачастую поручается независимым консультантом.
Но перед проведением Due Diligence на повестки дня должно стоять два вопроса – юридическое закрепление готовности сторон к слиянию либо покупателя к поглощению, а также обеспечение режима конфиденциальности. Первая проблема решается за счет предварительного договора, который определяет существенные условия, процедуры, параметры будущей сделки и возможно частичная проплата авансом. Причем за необоснованный односторонний отказ от сделки, как правило, предусматривается крупная финансовая санкция либо переход права собственности на задаток. К примеру, подобная санкция применялась, когда «Сибнефть» на последнем этапе отказался от слияния с «Юкосом». Что же касается конфиденциальности, то ее режим и санкции за разглашение прописываются в договоре о конфиденциальности между сторонами слияния и независимым консультантом. При этом речь может идти о допуске к информации, обозначенной как коммерческая тайна. Тем не менее, конфиденциальность является слабым местом, поскольку в случае отказа от сделки сторона получившая нужные данные сможет использовать в своих коммерческих целей и без прямого разглашения. В отместку можно поставить только штраф за отказ от сделки либо зачисление задатка или аванса по сделке.
На практике Due Diligence занимает от двух недель до полугода в зависимости от величины анализируемой компании и «вопросника». Стандартно проводится финансовый, налоговый и юридический аудит. Плюс зачастую имеют место операционный, природоохранный анализ и IT аудит. К примеру, юридический аудит позволяет определить объем и структуру собственности, ее отягощения правами третьих лиц, законность ее приобретения. В свою очередь финансовый и налоговый аудит устанавливает финансовое состояние компании, структуру капитала, выявляет риски связанные с несоблюдением норм налогового законодательства либо наличием долгов. По результатам Due Diligence уже принимается решение относительно стоимости бизнеса целесообразности слияния. Причем нельзя недооценивать этого этапа. Ведь при недостаточности информации покупатель может приобрести бизнес с огромными долгами. Другая важная цель юридического аудита заключается в сборе данных, необходимых для принятия решения о юридической схеме поглощения либо слияния бизнеса. В западной теории M&A классически выделяют два способа приобретений бизнеса: через покупку корпоративных прав либо через покупку активов. Каждый из этих способов имеет свои преимущества и недостатки, о которых стоит поговорить детальней.

Скупка акций
Как известно в юридическом смысле купить компанию нельзя, поскольку юридические лица сами по себе не могут являться предметом сделки. Но, разумеется, можно приобрести корпоративные права на юридическое лицо. Корпоративные права есть совсем не право собственности на компанию, а лишь комплекс прав, который даёт возможность их владельцу принимать участие в управлении компанией, извлекать прибыль в виде дивидендов, ну и на получение части активов в случае её ликвидации. Выгодно ли приобретать корпоративные права? Основной плюс покупки акций – это быстрота покупки всего бизнеса. Кроме того, можно приобрести те же акции на аффилированную оффшорную компанию и при этом воспользоваться более либеральным иностранным законодательством. А вот к главному недостатку схемы покупки корпоративных прав относится тот факт, что покупатель фактически покупает «кота в мешке». К примеру, с виду компания может работать и зарабатывать прибыль, но на ней могут «висеть» крупные обязательства. Причём не всегда их можно выявить. Дело в том, что в балансе учитывается только кредиторская задолженность, а вот такие обеспечения обязательств, как поручительство и залог за третье лицо отражаются лишь по нулевому счету и то не всегда. Выявить такие обязательства реально только при детальном юридическом аудите всех заключенных договоров компании. Еще хуже, если компания участвует в судебных процессах с требованиями о возмещении материального или морального вреда либо имеются потенциальные истцы. Так что все активы через неделю после поглощения могут оказаться «на стороне». Разумеется, изменение собственников корпоративных прав ничего не меняет в плане любых прошлых обязательств самой компании, как юридического лица.
Другая проблема заключается в законодательных пробелах процедур отчуждения корпоративных прав. Ведь для каждой организационной формы компании существуют разные виды корпоративных прав. К примеру, для акционерных обществ - это акции, для других хозяйственных обществ, включая и ООО – это доли, для кооперативов – паи, а вот о правах на частные, коллективные и дочерние предприятия вообще закон умалчивает. Так вот, если следовать строгой букве Гражданского кодекса, то предметом договора купли-продажи могут быть лишь акции, которые как ценные бумаги согласно ГК являются материальной вещью. А вот корпоративные права на другие организационные формы могут лишь отчуждаться как комплекс имущественных прав через договора об уступке прав (возмездные либо безвозмездные) или договора купли-продажи имущественных прав. При этом не рекомендуется использовать заявки об уступке доли, и вообще не стоит использовать схему выхода из ООО и дальнейшего принятия нового участника в ООО.
Еще один важный момент – соблюдение процедур отчуждения. К примеру, приобретая акции закрытого АО необходимо спросить согласия у других «закрытых» акционеров, поскольку они имеют право преимущественной покупки (право первой ночи). В случае если такая процедура не будет соблюдена, то другие акционеры смогут перевести право собственности на эти акции на себя посредством судебного иска. В ООО порядок отчуждения доли достаточно проблемный из-за несогласования ряда положений Гражданского кодекса и Закона «О хозяйственных обществах». Согласно Закону в ООО всегда требуется согласие всех соучредителей для передачи доли третьим лицам, новый ГК говорит лишь об их преимущественном праве покупке. Кроме того, в учредительных документах может быть установлен запрет на отчуждение доли третьим лицам.
Но наиболее загадочна процедура приобретения прав на частные и дочерние предприятия. Закон никоим образом не регулирует сей вопрос, оставляя широкие возможности для креатива учредителя в принимаемом им же уставе. Поэтому на практике их часто продают в виде договор купли-продажи «частного предприятия» или «прав на уставной фонд». Но на самом деле юридически корректно продажа корпоративных прав. Иначе у другой стороны затем может появиться соблазн вполне резонно оспорить неправильную сделку в суде.

Продам активы
Если юридический аудит выявил явные риски на юридическом лице, то стоит прибегнуть к прямой покупке бизнес активов. Собственно, казалось бы, что может быть проще. Но и тут есть свои нюансы. Первый из них – это возникающие налоговые обязательства. Если владелец активов – компания, зарегистрированная как плательщик НДС, то к оговоренной цене покупки бизнеса придётся приплюсовать 20% НДС. То есть покупка подорожает на пятую часть.
Другой аспект – юридический. Предметом договора купли-продажи может быть как индивидуально-определённое имущество, так и целостный имущественный комплекс либо его часть. В первом случае, покупая конкретные активы бизнеса, в тексте контракта необходимо наиболее детально перечислить и описать продаваемые объекты. А их фактическое взятие на баланс оформить актом приёма-передачи. Если же в перечне отчуждаемого бизнеса будут капитальные сооружения и другие недвижимые объекты, то договор придётся удостоверить у нотариуса. То есть к расходам прибавиться как минимум 1% госпошлины от цены сделки.
А вот случае приобретения всех активов бизнеса, сделку можно оформить в виде договора купли-продажи целостного имущественного комплекса. Новые Гражданский и Хозяйственный кодексы позволяют считать единым объектом сделки все принадлежащие субъекту хозяйствования бизнес – активы. Основной плюс продажи всех активов, в отличие от реализации конкретных активов, является отсутствие необходимости уплаты НДС согласно пункту 3.2.8 Закона «О налоге на добавленную стоимость». Однако целостный имущественный комплекс приравнивают к недвижимости, а значит требуется нотариальное удостоверение подобных договоров, даже если в перечне активов нет объектов недвижимости. Но основной минус этой схемы в том, что в понятие целостного имущественного комплекса включаются не только имущественные объекты, но и все имущественные права и обязательства. То есть покупатель может «купить» и чужие обязательства, что может стать неприятной неожиданностью. Поэтому эта схема имеет аналогичные недостатки подобно покупке корпоративных прав.
Другая проблема в схемах по покупке активов – это передача интеллектуальной собственности (торговой марки, фирменного наименования, авторских прав, промышленной собственности) и прав пользования. Нематериальные активы, хотя и отражаются в балансе, но юридически не являются частью имущества. Продать их в комплексе в договоре купли-продажи целостного имущественного комплекса не получится. Необходимо заключить отдельные лицензионные договора. Что касается прав пользования, то тут уже стоит смотреть текст договоров, например о возможности субаренды. Также с активами не «продадутся» и сотрудники. Поэтому кадровый вопрос придётся решать уже в индивидуальном порядке. К примеру, проблему перевода высококвалифицированного сотрудника с которым у компании-продавца заключён срочный трудовой контракт нужно решать уже в трёхстороннем формате.
И наконец, последний важный момент кроется в объёме дееспособности сторон совершать сделки по отчуждению активов. Так в учредительных документах компании-продавца может оказаться требование о необходимости одобрения сделки по отчуждению определённых активов общим собранием учредителей или наблюдательным советом. В случае несоблюдения данного требования в дальнейшем может разгореться ненужный судебный спор о признании сделки недействительной. Причём на практике это очень распространённый вид исков.
Не стоит приобретать все активы на одно юридическое лицо. Для максимальной защиты бизнеса рекомендуется выстроить внутрифирменную структуру собственности. Наиболее дорогостоящие объекты стоит купить на имя специально зарегистрированного юридического лица, которое не будет участвовать в операционной деятельности. А землю дабы не платить земельный налог выгодно приобретать на плательщика единого налога. В дальнейшем всё это имущество можно будет сдавать в аренду основной компании, которая и будет заниматься непосредственно бизнесом. Таким образом, базовые активы будут более защищены от возможных судебных арестов и взысканий. Причём по арендной схеме также возможен вывод капитала на оффшорную компанию и минимизация налога на прибыль основной компании.

Продажная реорганизация
Кроме классических вариантах M&A можно проводить реорганизации в виде присоединения либо слияния, а также ликвидацию с дальнейшим слиянием. К примеру, в случае с реорганизацией на этапе переговоров учредители компаний должны заключают договор о слиянии или присоединении (аналог учредительного договора), в котором прописывается оценка вносимых в уставный фонд активов и доли участников. В процессе слияния компании ликвидируются, однако созданная компания будет являться преемником старых, что может быть как хорошо, так и плохо. К примеру, по правопреемству перейдут все права аренды, нематериальные активы, трудовые договора, однако всё же будет оставаться угроза «всплытия» старых обязательств перед третьими лицами.
На практике часто реализуется схема «ликвидации со слиянием». Преимущества данного способа состоят в устранении возможных обязательств перед третьими лицами, поскольку юридическое лицо уже будет ликвидировано. А полученные активы в качестве ликвидационного дивиденда бывший учредитель продаст покупателю. Ликвидация компании ради избавления от ненужных обязательств и лишних документов достаточно практикуемое у нас явление. К примеру, стоит себе супермаркет электроники под одной вывеской десять лет и никто даже не подозревает, что компании владеющие данными помещениями уже двадцать раз ликвидировались, а затем после ликвидации передавали эти помещения супермаркета во вновь учреждаемую компанию либо продавали его новым владельцам. При этом, например, все гарантийные обязательства перед потребителями фактически аннулируются при каждой ликвидации торговой компании. А вывеска остаётся. Конечно, у этого способа есть минус в затраченном времени на процедуры ликвидации, а также в спорном отношении ГНИ к налогообложению операций при ликвидации компании.

Закрытие сделки
Избрав наиболее приемлемую юридическую схему сделки M&A стороны выходят на завершающий этап оформления процесса слияния. По завершению процедуры Due Diligence сторонами подписывается протокол о выполнении предварительных условий, который закрепляет позитивные результаты аудита и инициирует механизм подготовки сторон к финальной части сделки. За это время к примеру проводятся необходимые разрешительные процедуры. Например, если требуется разрешение Антимонопольного комитета на концентрацию субъектов хозяйствования. Кроме того, необходимо обеспечить гарантии каждой стороне во время переходного периода, поскольку переход прав имеет значительный разрыв во времени. Особенно много рисков возникает в процессе поглощений компаний. Для успешного поглощения существующего бизнеса необходимо получить фактический и юридический контроль над тремя ключевыми точками бизнес-системы: активами, менеджментом и корпоративными правами. Поэтому если стороны не до конца доверяют друг другу, то можно воспользоваться дополнительными юридическими гарантиями через арест активов, судебный запрет менеджменту совершать действия, образующие обязательства, а также введение в сделку банка-посредника (экроу-агента).
Зачастую при продажи бизнеса одно из выдвигаемых требований – это определённый мораторий на замену топ-менеджмента. Однако такие договорённости зачастую лишь джентльменские договорённости. Единственный вариант обеспечить себе место в совете директоров – это ещё до сделки заключить срочный трудовой контракт с жесткими условиями, позволяющий бывшему собственнику как можно дольше оставаться у руля проданной компании.
Заморозить активы компании на время сделки можно за счет наложения судебного ареста по надуманным обязательствам или иного обременения (тот же залог). Управление компанией можно временно поручить директору с хорошей репутацией, которому доверяют обе стороны сделки. Либо опять же получить судебный запрет на совершение юридически значимых действий. Кроме того, сгладить недоверие между сторонами может солидный посредник, которым зачастую выступает авторитетный банк. Учитывая, что обычные процедуры перехода контроля над компанией занимают около 1-2 месяцев, посредник выступает гарантом, который выдает покупателю окончательные документы, хранящиеся в банковской ячейке в обмен на перевод всей суммы по сделке. При этом все стороны обычно связаны договором конфиденциальности. Таким образом, исходя из возможных рисков и недоверия сторон можно воспользоваться дополнительными гарантиями, но, разумеется, этим увеличится себестоимость сделки. И хотя закрытие сделки происходит в течении одного двух месяцев, грамотно продуманная юридическая схема сможет обезопасить от внезапностей всех участников процесса.
Также особое внимание стоит обращать при приобретении акций приватизированных предприятий. Так один инвестор без предварительной консультации с юристами, приобрел 91% контрольный пакет акций акционерного общества. Получив абсолютное большинство в общем собрании акционеров, в приобретённой компании было принято ряд радикальных изменений, которые не понравились группе миноритарных акционеров. Поэтому в скором времени они обратилась к АО с требованием о выкупе своих акций по достаточно внушительной и неоправданной цене. Суть проблемы заключается в том, что к предприятиям, созданным в процессе приватизации могут применяться положения Программы приватизации, предоставляющие право миноритарным акционерам при наличии определенных условиях требовать выкупа их акций по завышенной цене.