Большой такой секрет

ТЕКСТ ЭДУАРД ГОЛОДНИЦКИЙ, юрист  | Журнал "Власть денег" 29 апреля 2005 (№17)

Защитить от воровства корпоративные идеи и ноу-хау по закону практически невозможно. Поэтому в деле сохранения самой хрупкой субстанции – информации — компаниям приходится полагаться только на себя.

На Западе подобные проблемы уже мало кого волнуют — бережно хранить и защищать коммерческие тайны там научились уже давно. К примеру, недавно компания Apple выиграла несколько исков против блоггерских сайтов, преждевременно раскрывавших тайны компьютерных новинок. Особенно Apple расстраивало то, что эти сайты сообщали о новых разработках еще до того, как компания объявляла о них официально. Суд штата Калифорния пришел к мнению, что разглашение корпоративных тайн равносильно краже интеллектуальной собственности, и владельцы сайтов AppleInsider.com и PowerPage.org, целиком посвященных технике Apple, были привлечены к ответственности. Более того, Apple не постеснялась подать иски и против 25 своих сотрудников, замеченных в связях с подсудимыми блоггерами. Компания LG в прошлом месяце тоже обратила собственных работников лицом к Фемиде, поскольку те подозреваются в краже технологий в пользу Pantech.

Знаю как, но не скажу
Громкие скандалы, неожиданные разоблачения и огромные иски в сфере защиты корпоративной информации пока обходят Украину стороной. Воруют у нас, конечно, не меньше, но защищают значительно хуже. Зато радует то, что времена повальной конспирации, когда даже имя директора фирмы предпочитали никому не выдавать, уже прошли. Что же касается законодательства, то режим коммерческой тайны закрепился в нем не так давно — в главе 46 нового Гражданского кодекса. Сухой язык ст. 505 ГК гласит, что под коммерческой тайной следует подразумевать секретную информацию, которая не является известной и легкодоступной, и имеет свою коммерческую ценность. Коммерческие секреты принято разделять на управленческие и технологические. Последние могут иметь временный режим коммерческой тайны, т.е. не раскрываются до тех пор, пока не будут запатентованы. А вот управленческий опыт не имеет патентной способности, и поэтому иногда компаниям сохранить его бывает очень сложно.

В принципе, коммерческой тайной может быть все, что угодно: от рецепта приготовления свежих булочек до правил поведения сотрудников в случае цунами. Исключение составляет лишь информация, которую запрещено засекречивать по закону. Правда такой закон пока еще не приняли, хотя существуют два законопроекта «О коммерческой тайне» и постановление Кабмина № 611 от 09.08.1993. В последнем как раз предусмотрены сведения, которые не могут быть коммерческой тайной: учредительные документы; документы, разрешающие заниматься хозяйственной деятельностью; информация из отчетности; данные для исчисления и уплаты налогов; данные о платежеспособности и т.п. Впрочем, легитимность таких ограничений сейчас можно оспорить.

Кроме того, в действующем законодательстве отсутствует сам механизм защиты коммерческой тайны как объекта интеллектуальной собственности. Закон дает компаниям право препятствовать распространению секретов, которыми им посчастливилось обладать, но запретить кому-то пользоваться коммерческой тайной не может. Поэтому, как только о ноу-хау узнают за пределами компании, оно уже, фактически, перестает быть таковым. А если патент на него еще не был получен, то и судиться бесполезно. К счастью, отомстить сотруднику, который поделился важной информацией с конкурентом, намного легче. На предателя хотя бы можно попытаться подать в суд и уволить по статье, однако ноу-хау уже, разумеется, не вернуть.

Доверяй, но проверяй
Прежде чем расправляться с непатриотичными работниками в суде, компании следует предусмотреть несколько условий. И вопрос здесь не только в юридических, но и мотивационных мерах. Итак, для начала на общем собрании учредителей нужно утвердить положение о коммерческой тайне в компании. После этого руководство может определиться с перечнем корпоративных секретов и режимом доступа к ним. Затем уже директор принимает приказ со списком информации, составляющей коммерческую тайну, и лиц, которым предоставляется определенный режим доступа к ней. Впоследствии с работниками заключается договор о конфиденциальности с материальной ответственностью либо соответствующие положения включаются в трудовой контракт или приказ о приеме на работу. В любом случае в тот момент, когда сотрудники получают непосредственный доступ к секретам фирмы, рекомендуется брать с них расписку-обязательство о неразглашении этой информации и предупреждающей об уголовной ответственности по ст. 232 Уголовного кодекса за умышленное разглашение коммерческой тайны.

Кроме юридической защиты, потребуется слаженная работа службы безопасности и HR-департамента компании. На их широкие плечи ложится правильный подбор сотрудников, создание корпоративной культуры и разъяснение правил пользования конфиденциальной информацией. Это, конечно, не новые, но весьма действенные меры, которые помогут работникам понять, что в их руках могут оказаться знания, не требующие немедленной отправки на e-mail конкурирующей организации. Кстати, также рекомендуется организовать максимальную защиту компьютерных систем компании и внедрить мониторинг электронной почты сотрудников. Если, кончено, фирменные секреты дороже угрызений совести.

Презентация секретов
Правильно хранить тайны и отводить от них посторонние глаза и уши — половина дела. Их еще нужно уметь продавать. И проблема здесь заключается в том, что продавец ноу-хау не может разглашать его основную суть до уплаты всей суммы, а покупатель не желает приобретать кота в мешке. Поэтому им приходится находить компромисс разумного раскрытия информации о ноу-хау.
Для этого, например, можно использовать договор о конфиденциальности. Особенно он имеет смысл в ситуациях, когда устраивается тендер на лучшую разработку либо идею, ведь если участники конкурса не защитятся от кражи организатором идеи, то все их финансовые и творческие затраты окажутся бесполезными. Однако при обыкновенной подготовке покупки ноу-хау рекомендуется использовать более выгодный опционный (предварительный) договор. Смысл его сводится к тому, что покупатель проводит проверку осуществимости и пригодности изобретение продавца. При этом покупатель в случае отказа от приобретения ноу-хау обязуется вернуть продавцу все документы о нем, опытные образцы продукции и т.д., не использовать их в бизнесе и не разглашать эту информацию третьим лицам. Проверка ноу-хау проводится обычно за счет покупателя и его затраты не подлежат компенсации независимо от исхода проверки. А в качестве гарантии своего добросовестного поведения покупатель вносит на имя продавца залог, который, переходит в собственность продавца, если «испытатель» нарушит условия опционного договора или откажется от приобретения ноу-хау.

Но если ожидания покупателя все-таки подтверждаются, то стороны заключают окончательный договор о передаче ноу-хау. Юридически такую операцию передачи можно оформить различными способами. Например, оценить ноу-хау и представить его как взнос в уставной фонд создаваемой с венчурным инвестором компании. Для продажи ноу-хау можно прибегнуть и просто к выдаче покупателю лицензии на использование коммерческой тайны либо заключить с ним лицензионный договор или договор о передаче исключительных имущественных прав на коммерческую тайну. При этом внесенный по опционному договору залог может быть указан как часть паушального платежа по лицензионному договору. Кроме того, такой договор обычно запрещает распространять коммерческую тайну третьим лицам.

В случае, когда одна компания заказывает у другой провести некие исследования или разработки, то целесообразно заключать не просто договор подряда на проектно-изыскательные работы, а договор о создании по заказу и использовании объекта интеллектуальной собственности (ст. 1112 ГК). Таким образом, выполнить условия такого договора можно будет только в режиме коммерческой тайны, а посему предмет исследований не будет предан огласке.

В случае же использования франчайзинговых схем с передачей компании-франчайзи управленческих или технических ноу-хау заключается договор коммерческой концессии. При этом франчайзор должен передать франчайзи техническую и коммерческую документацию, составляющую коммерческую тайну и опыт, а также проинструктировать работников франчайзи. Зачастую детали технологии бизнеса находятся в производственном пособии. Кроме того, франчайзор обычно берет на себя услуги по консультативному и техническому содействию, регистрирует договор и контролирует качество товаров и услуг.

Миссия невыполнима
Не менее проблематичным для сохранения корпоративных тайн остается промышленный шпионаж. Однако борются с ним уже не только компании, но, прежде всего, правоохранительные органы. Прошлой осенью был вынесен первый в Украине приговор по промышленному шпионажу. Бывшего командира спецотряда разведроты суд условно осудил до трех лет за шпионаж в пользу одного из столичных агротрейдеров. Жертвой разведчика стала кировоградская фирма. Шпион прибыл в регион под видом частного предпринимателя и собирал информацию не только о бизнесе объекта наблюдения, но и о личной жизни гендиректора агрофирмы. Тайный агент агротрейдеров применял внешнее наблюдение, фото- и видеосъемку, специальные средства для перехвата информации.
Однако промышленного Бонда разоблачили на горячем — когда злоумышленник подсоединял жучок к телефонной сети. После задержания у «разведчика» нашли уникальный арсенал спецсредств, которые имеют право использовать лишь спецслужбы.

МНЕНИЕ.
Иветта Деликатная, директор агентства Talan Proximity
Не далее как месяц назад мы участвовали в тендере крупной международной компании. Тендер не закончился ничем, агентство просто не было выбрано. Зато эта компания наняла на работу бывшего сотрудника одного из участвовавших в тендере агентства для того, чтобы он сам координировал воплощение проекта, видимо «по мотивам» тех предложений, которые были представлены на тендер.
К сожалению, такие примеры случаются с частотой 1-2 раза в год. И это только в нашей практике, наверняка и другие агентства сталкиваются с тем же. Самое неприятное то, что такой подход отмечается не только со стороны незрелых региональных фирм, но и со стороны известных крупных компаний.
Проблемы корпоративной тайны также коснулись нас, когда один из наших бывших сотрудников создал бизнес с нашим потенциальным партнером, будучи в курсе тех условий, которые мы с ним обсуждали. Таким образом, он использовал коммерческую информацию в своих целях, нанеся нам моральный и материальный ущерб, так как к тому времени мы уже понесли определенные расходы на подготовительные работы.