Договорные стратегии

ТЕКСТ ЭДУАРД ГОЛОДНИЦКИЙ, юрист  | Журнал "Власть денег" Декабрь 2006 (№111)

Заключение текущих хозяйственных договоров, — казалось бы, самая примитивная работа в компании, предназначенная для рядового юриста. Тем не менее различные законодательные «подводные камни» и обыденность операций зачастую усыпляют бдительность сотрудников договорных отделов. Собственно, в результате чего на свет и появляются проблемные контракты, с последующими долгами и неисполненными обязательствами.

Договорной аутсорсинг

Разумеется, первый вопрос при выстраивании договорной политики компании — организационный. Т.е. необходимо решить: кому разрабатывать, проверять оферты, подписывать, хранить договоры и сопутствующие документы, следить за исполнением взятых обязательств и т.д. В зависимости от масштаба компании, разграничения компетенций и отраслевой специфики обычно имеет место несколько вариантов договорной стратегии. Допустим, в компаниях малого бизнеса договоры обычно подписывает директор, но разрабатывает и ведет учет по ним бухгалтер.

С точки зрения правовой грамотности здесь существует большая проблема. Дело в том, что бухгалтера используют типовые договора из различных источников, а последние практически в 95% случаев не соответствуют законодательству и часто вообще взяты из российских сборников типовых контрактов. Знать тонкости контрактного права бухгалтер, конечно, не обязан, и потому процесс редактирования им текстов договоров напоминает гадание на кофейной гуще. Если отсутствует штатный юрист, разумнее поручить разработку типовых договоров и проверку оферт контрагентов юридическим фирмам или частным адвокатам. При этом не лишним будет потребовать у них гарантии о бесплатном обслуживании на случай допущенных ошибок и возможных оспариваний этих контрактов в суде.

Допустим, на первый взгляд элементарные типичные договоры поставки, аренды, перевозки несут в себе ряд рисков, связанных с противоречиями между Гражданским, Хозяйственным кодексами и другими законами Украины. Например, Хозяйственный кодекс требует от любого хозяйственного договора (т.е. договора между субъектами хозяйствования) наличия как минимум трех существенных условий: предмета, срока и цены. И не стоит возмущаться, что в ряде безвозмездных договоров цены быть не может, а в моментальных сделках сроки как таковые также отсутствуют. Тем не менее эти условия необходимо каким-либо образом пристроить в текст договора, иначе он будет считаться незаключенным, т.е. просто «бумажкой».

Проблемные договоры

Если речь идет о конкретных видах договоров, то тут также существует множество рисков. Тот же ХК предъявляет ряд надуманных требований к договорам поставки. В частности, нельзя указать предметом договора абстрактное слово «партия товара», необходимо обязательно оговорить наименование товара, его количество и ассортимент, цену, а также требования к качеству. Если список не вмещается в договор, то к нему прикладывается спецификация. Ее не стоит путать с накладной, поскольку последняя хотя и выглядит аналогично, но юридически считается первичным бухгалтерским документом и потому частью договора не будет, т.е. существенное условие о предмете и цене договора поставки не будет считаться соблюденным.

Поэтому важно указать все о предмете и цене, иначе полученный покупателем товар может быть расценен судом как переданный без правовых оснований по незаключенной сделке (лишь по накладной). В результате покупатель сможет не только законно не платить за товар, но и потребовать вернуть его через несколько месяцев и оплатить расходы по его хранению. Также договор поставки можно признать недействительным как не соответствующий ХК, если он не излагается в соответствии с требованиями базисных условий поставки ИНКОТЕРМС, что, по своей сути, странно, поскольку эти правила применяются, и то необязательно, в ВЭД-контрактах. Тем не менее лучше вписать это условие. Также важно разграничить в договоре понятия «срок договора» и «срок поставки». Первое, будучи существенным условием, обязательно к указанию, хотя срок поставки партии, по большому счету, важнее.

Аналогичная ситуация складывается и с договорами хозяйственной аренды. Независимо от объекта аренды (помещение, транспорт, оборудование), если стороны договора — субъекты хозяйствования, применяются положения ХК. В частности, он требует наличия 13 существенных условий, среди которых ряд явно некорректных и явно ненужных пунктов: порядок восстановления арендованных активов, порядок использования амортизации, индексация, состав и стоимость имущества, условия его возвращения или выкупа. Также в договоре необходимо прописать отказ применять Закон «Об аренде государственного и коммунального имущества», в противном случае совсем некстати придется применять Правила КМУ о порядке исчисления арендной платы.

Разработка оговорок

Поэтому для стабильной компании обычно имеет смысл взять на работу штатного юриста или создать юридический отдел. В таком случае необходимо построить эффективную систему разграничения и делегирования полномочий между структурными дивизионами. Руководителю в указанной ситуации рекомендуется дать задание юристам разработать и выдержать в едином стиле типовые контракты для операционной деятельности, а затем согласовывать их с бухгалтерией на предмет налоговых обязательств. Однако поскольку в дальнейшем непосредственно готовить, подписывать и исполнять текущие договоры будут исполнители (например, менеджер по продажам), то для гибкости договора, в зависимости от контрагента, желательно разработать типовые вариационные, процедурные и обеспечительные оговорки.

В вариационных принимаются во внимание возможные особенности партнера по договору, типовые варианты поставки товаров и услуг, варианты расчетов и т.п. Процедурные оговорки учитывают варианты вступления договора в силу, порядок его изменения / расторжения, уведомления сторон о смене названия / местонахождения, контакты уполномоченных исполнителей. И, наконец, типовые обеспечительные оговорки дифференцируют риски неблагонадежности контрагента. Речь идет о штрафных и оперативных санкциях, залогах и поручительствах, условиях возмещения вреда, условиях реституции при досрочном расторжении. Далее уже при составлении текущего контракта на основе типового исполнитель использует разработанные оговорки в зависимости от специфики операций, особенностей и благонадежности контрагентов (может согласовываться с руководством или службой безопасности).

Проверка на вшивость

Также штатные юристы должны разработать процедуры, по которым исполнители будут готовить и заключать договоры. В частности, при заключении договора в первый раз исполнители должны истребовать ряд документов у контрагентов. Во-первых, нужно знать правильные реквизиты: полное наименование юридического лица и его организационной формы, юрадрес, коды, банковские реквизиты. Особое внимание следует уделять реквизитам нерезидентных контрагентов, которые могут иметь форму Ltd, Gmbh, S.A., Limited liability company (LLC), Corporation (Corp.). А согласно Гражданскому кодексу, запрещается указывать организационные формы юрлиц в сокращенной форме (например, ООО или ЗАО).

Кроме того, юридически не существует такого понятия, как частный предприниматель. Официально их следует «именовать» физическим лицом-СПД и указывать его фамилию. Другая распространенная ошибка: употребление термина «расчетный счет» вместо текущего банковского счета и написание кода ОКПО, который давно отменили (вместо него действует код ЕГРПОУ). В любом случае копии предоставленных документов желательно заверить печатью и формулировкой «копия верна».

Нужно внимательно проверять полномочия представителя контрагента. Это может быть директор — как исполнительный орган, полномочия которого нужно проверить по учредительным документам, протоколу высшего органа о назначении. При этом есть вероятность, что эти документы устарели. Единственный способ перестраховаться — сверить данные по Единому госреестру юридических лиц, что не так быстро и требует официального запроса. Если полномочия удостоверяются доверенностью, желательно перепроверить всю цепочку доверителей и поверенного. Если доверенность нотариальная, ее действительность можно проверить по электронному реестру выданных доверенностей на сайте Минюста.

Управление обязательствами

Не менее важная часть договорной стратегии — управление договорными обязательствами после заключения контракта. За исполнением договоров со своей стороны и стороны контрагентов, как правило, следят исполнители, работающие по процедурным оговоркам и оперативным санкциям, а бухгалтерия следит за своевременностью расчетов. Подобный контроль желательно автоматизировать. Оперативные санкции, если они содержатся в договоре, применяют исполнители — обычно на основании данных бухгалтерии о задержке оплаты. Оперативные санкции подразделяют на три группы: односторонний отказ от исполнения обязательства, изменение в одностороннем порядке условий обязательства и предупредительные меры. К первой группе относятся односторонние отказы от поставки товаров/услуг, от проведения оплаты, от принятия исполнения по договору, безакцептное списание со счета должника. Вторая группа может быть в виде изменения порядка оплаты, проведение дополнительной проверки качества товаров, отсрочка отгрузки товаров или исполнения работ. И, наконец, третья группа — отказ от установления на будущее договорных отношений со стороной, нарушившей обязательства по договору.

Но если речь заходит о необходимости инициировать взыскание по убыткам, штрафным санкциям или обратить взыскание на залог, тут уже, конечно, подключаются юристы. Если контрагент относился к группе риска, к нему изначально стоило применять обеспечительные оговорки в виде поручительства, банковской гарантии либо залога товаров в обороте или корпоративных прав. При этом для оперативности взыскания залогодержателю выгоднее использовать внесудебное обращение взыскания на залог, что отдельно прописывается в контракте. За отказ в передаче залога или противодействие в этом можно предусмотреть крупный штраф и уже тогда судиться по полной.

Особое внимание в управлении договорными обязательствами следует уделять вопросу избавления от неэффективных договоров с недружественными контрагентами. Избавиться от договора можно путем досрочного расторжения в одностороннем порядке или с выплатой откупных, а также судебным путем. Инициирование судебных вариантов может служить поводом для поиска компромисса и внесения в контракт выгодных положений для обеих сторон. Однако в целом при внедрении эффективной стратегии договорной политики таких проблем может и не возникнуть.